LA FIDELIDAD A TRAVÉS DE LA HISTORIA
Es más frecuente la infidelidad ahora que en el pasado?
Ya entre los esquimales era habitual ofrecer los servicios de la esposa (solo si ella estaba de acuerdo) a un compañero de caza, cuando el marido estaba interesado en una amistad con él.
En las sociedades europeas, el señor feudal se reservaba el derecho de desflorar a la novia de su vasallo en la noche de bodas.
En Nigeria, una mujer insatisfecha con su marido que sin embargo no desee el divorcio puede tomar un amante que vivirá con ella en la casa familiar. Los hombres gozan del mismo privilegio.
Ninguna de estas conductas eran vistas como adulterio o infidelidad, tal cual es definido por la cultura occidental.
Los antiguos hebreos relacionaron el adulterio con el pecado en la historia de occidente. Como escribió Pablo en Corintios “es mejor estar casado que arder en las llamas de la pasión”
Esta actitud frente al adulterio como transgresión moral tanto para hombres como para mujeres, dominó las costumbres occidentales. De todas formas, este código moral no impidió que existieran los engaños. El mandamiento “no desearás la mujer de tu prójimo” no fue cumplido a rajatabla a lo largo de la historia.
El sexólogo Alfred Kinsey concluyó en los años cuarenta que uno de cada dos hombres casados y una mujer de cada cuatro cometen adulterio alguna vez en su vida. Incluso, algunos investigadores sugieren que la infidelidad creció durante las dos guerras mundiales.
Existen muchas infidelidades de personajes famosos que se han dado a conocer a lo largo de la historia. Por ejemplo, el trío formado por el Príncipe Carlos con Camila Parker Bowles y la fallecida Lady Di. Y las infidelidades de esta última, en represalia a su marido, llenó páginas de libros.
A lo largo de la historia del cine, numerosas películas hablaron sobre la infidelidad: “La letra escarlata” ( una mujer humillada por llevar en su vientre el hijo producto de una relación adúltera), “El cartero llama dos veces” (un hecho criminal fundado en un adulterio), “La comezón del séptimo año” ( donde el sentimiento de culpa del personaje, le impide consumar la traición), y las dos que no podían faltar….”Atracción Fatal” (y el peligro de que cocinen el conejo en tu propia casa) y “Los Puentes de Madison” (quien no ha llorado cuando Meryl Strep no abrió la puerta de la camioneta para ir a encontrarse con su amante)
En la literatura, merece un párrafo aparte “Madame Bovary” de Gustave Flaubert, obra que generó un escándalo en su época; su autor debió enfrentar un juicio acusado por la inmoralidad del relato. Se lo criticaba por no condenar abiertamente a la protagonista por sus infidelidades. Emma es el retrato de la mujer insatisfecha, yendo siempre detrás de algo que no tiene, de amores de novela que la colmen, viviendo su matrimonio como una cárcel.
Entre los occidentales, cuanto más desarrollada sea la sociedad, más se equiparan las cifras de infieles entre los varones y las mujeres, aunque sigue siendo más infiel el sexo masculino. No olvidemos que las leyes siempre castigaron con más rigor la conducta infiel de la mujer, y aún hoy existe una doble vara para juzgar a los hombres y a las mujeres.
La figura del adulterio siempre cumplió un rol social de control sobre ellas. Desde el punto de vista evolutivo, se explica que la infidelidad femenina estaba más prohibida porque el varón tenía que asegurarse que ese hijo fuera suyo. Por esa razón, los hombres sentirían más celos por un engaño sexual y las mujeres por un engaño amoroso, donde esté en juego el componente emocional. Las mujeres temen más al abandono emocional y financiero, porque durante siglos, necesitó del varón para cuidar de su prole.
Las estadísticas se obstinan en decir que el hombre sigue siendo más infiel. Incluso desde la biología se sostiene que la predisposición de los varones a la infidelidad está determinada por las hormonas. El deseo sexual está relacionado con los niveles de testosterona y esta hormona se encuentra en una proporción once veces mayor en los varones.
A lo mejor es como cantaba Sabina….” Los hombres engañan más, las mujeres mejor”…. no olvidemos un dato fundamental: para ser infiel, hay que contar con quién.
Un recorrido por lo legal
La infidelidad bajo la óptica de la ley.
El artículo 198 del Código Civil impone el deber de fidelidad a los cónyuges y su redacción se ha mantenido idéntica después de la reciente sanción de la Ley 26618.
“Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”
Este deber de fidelidad entre los esposos no se interrumpe por la sola separación de hecho entre los cónyuges y subsiste con plena vigencia hasta el día en que se decreta la sentencia de divorcio vincular.
El artículo 202 del mencionado Código establece como causas de separación personal, entre otras, el adulterio y las injurias graves.
No toda infidelidad constituye adulterio, lo cual no significa que no represente igualmente una ofensa. Para que constituya adulterio, se requiere que el acto en cuestión sea una unión carnal.
Pero igual, el deber de mutua fidelidad no se viola únicamente con el adulterio, sino también con cualquier relación de intimidad con una persona de otro sexo, que lesiona la reputación o los sentimientos del cónyuge.
Por eso, se incluyen en la figura de injurias graves todas las infidelidades de uno u otro de los cónyuges que no alcancen a demostrar el adulterio.
El adulterio formó parte de nuestro Derecho Penal hasta el año 1995, cuando fue derogado el artículo 118, que castigaba con prisión de un mes a un año a la mujer que cometiera adulterio, al “codelincuente”, y al hombre cuando mantuviere una manceba junto con la manceba.
Hay una diferencia fundamental que hace la ley entre el adulterio de la mujer y el del marido. Para demostrar adulterio al varón debe haber amancebamiento, es decir, concubinato o relación paralela sostenida en el tiempo, en cambio para la mujer, con una sola relación carnal bastaba. Lo que se tenía en consideración es que la adúltera puede traer al matrimonio como hijos, a niños que no lo son. Y así, el hijo extra matrimonial pasa a ser la prueba irrefutable de la infidelidad.
El artículo 118 que hablaba del adulterio como delito, formaba parte del apartado III del Código Penal que estaba compuesto por un grupo de artículos que tendían a la protección del bien jurídico “honestidad” (más precisamente Delitos contra la honestidad). Ahora, ¿era posible sacar la valoración subjetiva para proteger un bien jurídico como la honestidad? ¿Respondía al principio de estricta legalidad y precisión empírica que se reclama para toda ley?
La honestidad a la que se refiere está relacionada con la vida sexual, o mejor dicho está ligada a la idea de que se entienda ésta en términos morales.
Honestidad entendida como moralidad sexual. Hay una diferencia entre la acción inmoral y la acción delictiva. ” ¿Es posible castigar un pecado como un delito? “. Recordemos, estamos en un estado laico, donde rige la libertad de cultos. Por lo tanto, es absurdo legislar a partir de la Biblia.
En el año 1995 por ley 25087, no sólo se deroga el artículo 118 que castigaba penalmente el adulterio, sino que se cambia el nombre del Título III, por el de “Delitos contra la integridad sexual”. Se apunta a erradicar con esto todo los elementos de valoración moral que, al ser culturales, son susceptibles de cambios y variaciones a través del tiempo. Y así, podríamos apartarnos del peligro de interpretaciones moralistas y religiosas.
No cabe duda que la sociedad ha ido evolucionando. La primera ley de matrimonio civil, número 2393, sostenía el deber de fidelidad de por vida y no se permitía contraer nuevas nupcias. El deber de fidelidad estaba en la ley y se aplicaba cuando algún cónyuge la invocaba.
Luego vino la ley 17711 (año 1968) cuyo artículo 67 bis permitía obtener el divorcio sin aptitud para un nuevo enlace. La separación que se podía hacer legalmente era una separación “de cuerpos”, y eso generó la necesidad de ir interpretando el deber de fidelidad, que es muy claro en un matrimonio cuyos integrantes viven juntos, pero se empieza a desdibujar cuando la pareja lleva cierto tiempo separada sin voluntad de unirse.
Después arriba la ley 23515 (año 1987) que establece el divorcio vincular. Esta ley fue producto de una avalancha en la Corte, por un fallo “Sejean contra Sack de Sejean” (año 84) donde la Corte dictaminó que la ley que prohibía el divorcio vincular era INCONSTITUCIONAL. A partir de ahí, todos los matrimonios separados que habían vuelto a formar pareja empezaron a interponer acciones legales para pedir la inconstitucionalidad. Y eso forzó la sanción de la ley.
Por último, la ley 26618 (año 2010), que estableció la aptitud para contraer enlace a personas del mismo sexo.
Algunos autores expresan la conveniencia que se elimine el adulterio como causal de divorcio, encuadrando toda violación del deber de fidelidad en la causal de injurias graves.
El proyecto del nuevo Código Civil intentaría modificar esta situación eliminando el divorcio “causado”, o sea, haya o no mutuo acuerdo, nadie está obligado a desnudar la intimidad de la vida familiar. Las causas de la ruptura del proyecto de vida en común serían irrelevantes para el juez, ya no importaría si fue por infidelidad o no, y la función del magistrado no residiría en mirar al pasado para buscar culpas y el consiguiente castigo.
En función de esta nueva perspectiva, el proyecto dice: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca” (Art. 431). La fidelidad es reconocida, entonces, como un deber moral. Si el deber de fidelidad es moral, su incumplimiento, por sí solo, no puede dar lugar a una consecuencia estrictamente jurídica como es la reparación de los daños y perjuicios.
Pero esto es un proyecto que está en proceso de debate y aprobación. Actualmente, está en vigencia el Código Civil de Vélez Sarsfield y la ley 26618 de matrimonio igualitario.
El deber de fidelidad no se viola únicamente con el adulterio, sino con cualquier otra relación de intimidad o afecto excesivo que pueda lesionar la reputación o los sentimientos. Por lo tanto, la relación sentimental iniciada mucho tiempo antes de cumplirse los tres años de que se encontraran separados alcanza para tener por configurada la causal de injurias graves.
Aún con todo el avance tecnológico actual, sigue siendo muy difícil que una sentencia de divorcio tenga como causal el adulterio, excepto en aquellos casos donde la existencia de un hijo extramatrimonial es la prueba.
Pero más allá de lo que dice la ley, los fallos demuestran claramente el pensamiento de la época. Si uno recorre la jurisprudencia, puede encontrarse con apreciaciones diferentes. Un fallo del año 93, mencionaba que no siempre el iniciar una relación LUEGO de una separación, y ANTES del divorcio, implicaba adulterio.
Otro fallo pero del año 2010, menciona si hay separación de hecho no hay deber de fidelidad; y que exigir “castidad” podría atentar contra el derecho a la intimidad que consagra el artículo 19 de la Constitución.
Y un fallo del 2012 , muy interesante, referido al tema que nos compete, habla de lo insuficiente de las pruebas que otorga internet para determinar adulterio, aunque si se puede obtener el divorcio bajo la causal de injurias graves.
En este recorrido por lo legal en referencia a la infidelidad, pudimos ver que el adulterio puede pasar por períodos de punibilidad o de impunidad, conforme con las valoraciones de la época. Siempre que se discute sobre adulterio está en juego una concepción del matrimonio y de familia. Con las notorias diferencias de apreciación según el momento histórico del que hablemos.
Ya en la jurisprudencia sobre el tema, se menciona que el conflicto conyugal no es un problema de solo uno de los cónyuges y suele ser una reacción a la conducta del otro, con las consecuentes dificultades que acarrea establecer quién es el responsable del fracaso matrimonial. A eso le agregamos el carácter de acción privada que tiene la figura de adulterio, que hace que sin el interés del cónyuge ofendido, no es posible establecerlo desde lo legal. Por ende, la posibilidad de represalia legal va a ir de la mano siempre del contrato matrimonial implícito que ambos cónyuges rubriquen.
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